Quels sont les vaccins obligatoires en 2020 ?

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Par Xavier Bioy, professeur à l’université Toulouse Capitole, Institut Maurice Hauriou, co-directeur des masters « Droit de la liberté » et « Éthique, soin et recherche »

La presse fait écho aux consultations lancées, auprès des élus et des experts, par le gouvernement, en vue d’imposer la vaccination à tout ou partie de la population. Le Conseil d’orientation de la stratégie vaccinale, placé auprès du ministre de la Solidarité et de la Santé, a déjà émis un avis, le 24 juin 2021, supprimant les doutes formulés par la Haute Autorité de la santé fin 2020 concernant l’obligation de vaccination, et se déclarant favorable à l’obligation de professionnels des secteurs de la santé et médico-sociaux.

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Les vaccins sont désormais disponibles, leurs effets mieux connus, le contexte pandémique toujours tendu et alarmant en raison de variants de plus en plus contagieux, alors que la campagne fondée sur le bénévolat ralentit et que la détente du comportement estival commence. Les incitations, en particulier le « laissez-passer santé », ne suffisent pas. Alors que d’autres vaccins, pour certaines maladies beaucoup moins contagieuses ou dangereuses que la Covid-19, sont déjà obligatoires, tout semble être là pour une obligation , sauf sans aucun doute l’acceptation sociale de nombreux intéressés, même si les enquêtes indiquent une majorité relativement favorable dans la population… vaccinée.

Pourrions-nous imposer la vaccination à tout ou partie de la population ?

Tout le monde sait que les vaccins obligatoires existent déjà et que nos juges ont déjà examiné leur conformité à l’État de droit.

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À l’origine, cette obligation de vaccination découle de la loi du 15 février 1902 (variole). Puis ajouté des vaccins contre la diphtérie (1938), le tétanos (1940), la poliomyélite (1964),… jusqu’à l’extension à onze vaccins par la loi de financement de la sécurité sociale pour 2018.

Le Conseil constitutionnel a statué que le législateur n’a pas enfreint l’obligation constitutionnelle de protection de la santé en instituant des obligations en matière de vaccination des enfants. Le législateur peut ainsi « définir une politique de vaccination afin de protéger la santé individuelle et collective », ainsi que « modifier les dispositions relatives à cette politique de vaccination pour tenir compte de l’évolution des données scientifiques, médicales et épidémiologiques » (déc. n° 2015-458 QPC du 20 mars 2015, Conjoint L. contre. 10).

Le Conseil d’État (CE, 26 novembre 2001, Ass. Liberté, information, santé, n° 222741 et CE, 6 mai 2019, n° 419242 et n° 415694) ont examiné sa conventionnalité, estimant que « ces dispositions ont pour effet d’apporter une violation limitée des principes d’inviolabilité et d’intégrité du corps humain invoqués par les requérants, ils sont mis en œuvre dans le but d’assurer la protection de la santé, (…) et sont proportionnés à cet objectif (…) ils ne font donc pas fi du principe constitutionnel de sauvegarde de la dignité de la personne humaine (ni) de la liberté de conscience ». Ce faisant, il tient compte de la gravité des maladies, de l’efficacité de ces vaccins et de la nécessité de les rendre obligatoires afin d’obtenir une couverture vaccinale satisfaisante pour l’ensemble de la population .

La Cour européenne a finalement émis un avis similaire dans un arrêt qui ne peut être extrapolé trop à partir de l’affaire soumise et en raison d’un rappel fort de la marge d’appréciation nationale (CEDH, 8 avril 2021, Vavřička et autres c. Rép. tchèque, n° 47621/13). Elle a exprimé un consensus sur les questions de vaccination, mais pas nécessairement sur les modalités, notant que certains pays n’imposent pas la vaccination alors que d’autres l’utilisent au nom de la nécessité d’une couverture de groupe. Dans ce cas, il s’agissait de vaccins éprouvés de longue date qui ne provoquent plus que des protestations marginales parmi opposants radicaux à toute vaccination. La situation est bien différente avec les vaccins anti-covid (même sans parler, à tort en raison de l’existence d’une autorisation de mise sur le marché, voire conditionnelle, pour une expérimentation biomédicale).

Quelles sont les limites de la protection des droits ?

Les cours constitutionnelles saisies à l’étranger ont fixé certaines exigences, telles que la mise en place d’un mécanisme efficace d’indemnisation en cas d’effets secondaires indésirables ou d’un mécanisme visant à exclure de la vaccination les personnes présentant des contre-indications médicales (voir Italie, n° 268/2018, 22 novembre 2017 ; Slovénie, 12 février 2004, no. U-I-127/01). Loin d’aboutir au refus de vaccination, ils réaffirment l’obligation parentale de protéger les enfants.

Il convient de rappeler que la notion d’obligation n’implique pas l’exécution forcée de la vaccination ; elle serait probablement même exclue par l’article 3 de la CEDH. Les juges constatent que la sanction, un caractère administratif (comme l’expulsion scolaire), plus rarement criminel (pécuniaire), reste proportionné à l’objectif. Le consentement ne peut donc pas être forcé, mais fortement encouragé. Le Conseil d’État (CE, 6 mai 2019, n°415694 et n°419242) a donné sa lecture sur la compatibilité de l’obligation de vaccination avec la Convention de Rome (articles 8 et 9) et avec l’article 5 de la Convention pour la protection des droits de l’homme et de la dignité de l’être humain à l’égard des applications des biologie et médecine (Oviedo, 4 avril 1997), fixant les équilibres en jeu en ces termes : « Il doit y avoir une relation suffisamment favorable entre, d’une part, la contrainte et le risque posés par la vaccination pour chaque personne vaccinée et, d’autre part, le bénéfice attendu à la fois pour cela individuel et pour la communauté dans son ensemble, y compris ceux de ses membres qui ne peuvent pas être vaccinés en raison d’une « contre-indication médicale », compte tenu à la fois de la gravité de la maladie, son caractère plus ou moins contagieux, l’efficacité du vaccin et les risques ou effets indésirables qu’il peut présenter ».

La logique des droits fondamentaux exige également de déterminer si l’État peut se contenter d’obliger seulement une partie de la population lorsqu’il est concerné dans son ensemble. Jusqu’à présent, les obligations ne peuvent concerner que les personnes exposées (voyageurs ou professions). notamment) pour éviter de se propager. Dans le cas de Covid, les raisons de limiter les « soignants » sont moins convaincantes, faute d’adéquation aux objectifs . Pour contrecarrer l’argument de la violation de l’égalité, il faudra justifier l’adéquation de la catégorie « soignant » aux fins de la couverture vaccinale ou de la protection de tous… S’il s’agit de protéger les patients (prétendument vulnérables mais qui n’ont pas voulu courir le risque vaccinal eux-mêmes…), il sera objecté que les soignants ne sont pas seuls dans leur contact, que leur situation n’est pas dans elle-même différente des autres sources de contamination et que cela ne répond pas, en soi, aux ambitions de protection collective. L’argument n’est qu’associé à l’obligation de se protéger, demandée par l’employeur. L’exemplarité ne peut pas être imposée sinon.

Pouvons-nous imaginer une « objection au vaccin » ?

Il n’en demeure pas moins que les contrôles judiciaires effectués de cette manière se limitent à une approche abstraite et générale, confrontant les objectifs de santé publique d’une bonne couverture vaccinale au faible et à la rareté des risques encourus. Les juges portent les lunettes des épidémiologistes et refusent presque toujours de substituer leur appréciation à celle du gouvernement, soutenue par une expertise officielle et des cultures d’hygiène bien établies. En particulier, ils ne contrôlent pas la subsidiarité en vérifiant qu’une politique incitative forte ne suffirait pas (notamment par le biais d’une récompense, comme c’est parfois le cas — aux États-Unis et même en France). Les conflits entre les droits (au sein du cercle des droits d’un même individu et avec les droits d’autrui) sont réduits, voire niés. Cependant, au niveau de l’individu, celui qui s’intéresse aux droits fondamentaux, les équilibres sont différents. S’il s’agissait d’un vaccin purement égoïste (ne protégeant que la personne), le raisonnement pourrait conduire à exclure toute obligation ; mais dans le cas où il vise à limiter la contagion (qui semble avoir été prouvée récemment pour Covid), l’État peut prendre la main.

On peut néanmoins se demander si la primauté du droit ne prévoit pas la possibilité d’exemption, d’objection de conscience, non pas pour des raisons médicales, mais dans le but de respecter la liberté de conscience. L’arrêt Vavřička n’excluait pas la possibilité d’invoquer l’article 9 de la Convention (tout en le rejetant en l’espèce), mais cela nécessite l’expression de convictions fortes, établies et cohérentes. Adopter le raisonnement de l’arrêt Bayatyan c. Arménie (CEDH, 27 oct. 2009), on peut imaginer une « objection de conscience vaccinale » donnant à une très petite minorité militante la possibilité de sortir de la solidarité nationale, dans l’hypothèse d’un équilibre individuel et complet, en équilibrant les bénéfices pour les autres avec les risques pour soi-même. Difficile à mettre en œuvre devant les tribunaux (ce serait dans un litige de refus), une procédure administrative non contentieuse pourrait le satisfaire, comme par le passé pour le service militaire. De plus, nous pouvons imaginer que les États, nourris par la biopuissance, en particulier en cas d’urgence pandémique, ne le verront pas du bon œil.

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